O conflito de interesse da liberdade econômica

A doutrina jurídica divide o conflito de interesses entre o formal e o material.

A alteração do artigo 115 da Lei das Sociedades por Ações, proposta recentemente pela comissão de direito societário da OAB e que chegou a ser incluída no texto da MP da Liberdade Econômica, retomou acirrado debate sobre a possibilidade de o acionista controlador votar em situações de conflito de interesses. A doutrina jurídica divide o conflito de interesses entre o formal e o material.

No formal, a verificação da existência do conflito é prévia, ou seja, ocorre antes da votação pelo acionista na Assembleia que decidirá sobre o tema que é objeto do conflito. Presume-se que o acionista estará impedido de votar sempre que existirem situações de interesses conflitantes nas quais não é possível separar seu interesse particular de seu interesse enquanto acionista.

Já no conflito de interesse material, se o exercício do voto do acionista tiver sido contrário aos interesses da companhia beneficiando-o no aspecto particular, seu voto não será computado, mesmo que tenha sido o voto decisivo para a formação da maioria, podendo acarretar, inclusive, a anulação dessa deliberação assemblear.

Alegam, aqueles que defendem a corrente do conflito formal, que o controle a posteriori acarretaria ônus muito grande aos demais acionistas (na maioria das vezes minoritários) – o de ser muito difícil provar o conflito de interesse no voto do acionista controlador – uma vez que há inegável assimetria de informações entre eles. Já os defensores do conflito material argumentam que a proibição preventiva, baseada em suposto conflito, traz insegurança jurídica, o que afasta investidores.

Vale ressaltar que votos com interesses conflitantes podem partir tanto do acionista controlador quanto dos minoritários, mas apenas quando partem do controlador é que ganha relevância e questionamentos, usualmente públicos e do regulador. Na própria CVM há divergência jurisprudencial sobre a matéria. A autarquia já se posicionou, em momentos distintos, a favor da corrente do conflito material e a favor do conflito formal.

Mais recentemente, a “corrente do conflito formal” é a que vem prevalecendo. Certo é que a insegurança jurídica permanece. Embora questionável o meio e a forma pela qual foi realizada a tentativa de se alterar a questão do conflito de interesses na LSA, é sabido que a insegurança jurídica desse tema inquieta investidores e acionistas, retarda a retomada do crescimento do mercado de capitais e inibe o desenvolvimento da governança das empresas.

Por que não se valer da experiência de outros países para tentar solucionar esse imbróglio? Nos Estados Unidos o conflito é analisado sob o prisma material, ou seja, verificado após a votação, mas cabe ao acionista presumidamente conflitado provar que não estava nessa condição e que a transação em si, tem caráter equitativo para com os demais acionistas e a empresa. Não deixa de ser curioso a inclusão dessa matéria na chamada MP da Liberdade Econômica.

É necessário amplo debate com o mercado e seus players, o que, aliás, já deveria ter ocorrido, afinal estamos a tratar de uma lei escrita há mais de 40 anos, cuja redação atual do artigo 115 é de 2001. Será que os 18 anos desde a última atualização já não foi suficiente para avaliar a matéria? A continuar nessa toada, corre-se o risco de a liberdade econômica virar mais um faz de conta.

(*) – Sócio do FF Advogados, responsável pelas áreas de Direito societário, mercado de capitais e governança corporativa (francisco.petros@fflaw.com.br).
(**) – Advogado do FF advogados, atua nas áreas de Direito societário, contratos e imobiliário (marcus.lima@fflaw.com.br).

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